HACIA UNA SOLUCION DE LOS CONFLICTOS RAPIDA Y EFICAZ :
Hoy más que nunca, necesitamos la solución ágil y oportuna de los conflictos, pues estamos frente a una Pandemia cruel y a una Justicia lenta, difícil y, enmarañada políticamente, lo cual le hace perder su credibilidad, confianza y eficacia, por lo cual, creemos que acudir a las diferentes vías alternativas que se nos ofrecen en garantía de un pronta, eficaz, cumplida y satisfactoria solución de las controversias, es la mejor solución.
MECANISMOS ALTERNATIVOS OPCIONALES:
Hemos dicho, que, sobre este tema, se reconocen por la doctrina, según la descripción que hace la H. Corte Constitucional en su sentencia C-1195 de noviembre 15/2001 dos grandes sistemas:
La autocomposición, mediante el cual son las propias partes confrontadas las que resuelven directamente sus desavenencias, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea de manera directa o asistidos por terceros naturales que facilitan el dialogo y la búsqueda de soluciones al conflicto. Dentro de este grupo se encuentra mecanismos como la negociación, la mediación y la amigable composición.
El segundo grupo, denominado de la heterocomposición, mediante el cual las partes someten la solución de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos independientemente de la autonomía de la voluntad de las partes. Estas modalidades se pueden clasificar en tres grupos:
La negociación directa de las partes, donde sólo quienes están involucradas en el asunto en discusión participan en el diálogo sin la intervención de un tercero.
La resolución asistida por un tercero neutral, que a su vez se subdivide en dos subgrupos:
La mediación, que es un procedimiento consensual, confidencial a través del cual las partes, con la ayuda de un facilitador neutral entrenado en resolución de conflictos, interviene para que las partes puedan discutir sus puntos de vista y buscar una solución conjunta al conflicto. La mediación puede ser de distintas formas, entre las cuales se encuentran: la facilitación, la conciliación y la regulación negociada (Regulatory Negotiation).
Los sistemas híbridos de negociación asistida, que tienen resultados predefinidos y dentro de los cuales se encuentran la evaluación neutral previa ( Early neutral evaluatión ), el descubrimiento de los hechos ( Fact-finding) , el defensor de usuarios, consumidores o empleados ( Ombusdsperson), el minijuicio (Minitrial), el proceso abreviado ante jurado ( Summary jury trial), la administración del proceso ( Case management), el arreglo judicial (Judicial Sttlement) el arbitraje no vinculante ( Nonbinding arbitration o court-annexed arbitration), la mediación-arbitraje ( mediation/atrbitration o med-arb).
La implantación de estos mecanismos en los distintos sistemas jurídicos coincide con el logro de cuatro objetivos básicos comunes:
Facilitar el acceso a la justicia.
Proveer una forma más efectiva de solución a los conflictos.
Mejorar la capacidad de la comunidad para participar en la resolución de los conflictos y,
Aliviar la congestión, la lentitud y los costos de la justicia estatal formal.
En todo caso, es prudente y aconsejable, efectuar previamente al análisis de los elementos propios de la conciliación, su diferenciación de algunas formas de solución de los conflictos, en nuestro derecho, que, si bien por sus efectos tienen un propósito común, sin embargo, tienen algunas variables y características que las diferencian en su verdadero sentido y alcance.
LA NEGOCIACION :
La mayoría de las veces, casi todos los conflictos se solucionan negociando: lo hacemos todos los días de nuestra vida. Es entonces, el arreglo directo entre las partes, sin intermediarios. Así entonces, la negociación es un método realista y eficaz para resolver las disputas. Sin embargo, tiene sus fallas cuando, como lo advierte Moore:
· Se transforman en luchas de poder.
· Se dejan crecer las emociones que impiden una comunicación eficaz.
· Se da paso al regateo, que resulta bueno para comprar ganado, pero es inadecuado en las relaciones humanas.
· Genera posiciones irreconciliables.
· Depende de la capacidad negociadora de las mismas partes.
· Nadie quiere ceder.
La respuesta para modificar esas posiciones, es la utilización de un tercero que ayude a las partes a hacer cosas, que, sin ayuda, jamás lo lograrían, manteniendo como principio el de la negociación.
La negociación es un proceso de resolución de problemas en el cual dos o más personas discuten voluntariamente sus diferencias e intentan alcanzar una decisión conjunta sobre lo que les afecta a ambos, sostiene Moore. La negociación exige de los participantes que identifiquen los temas sobre los que discrepan, que se informen recíprocamente acerca de sus necesidades e intereses, que elaboren opciones de posible acuerdo y que entren en tratos sobre las condiciones del acuerdo final, concluye el prestigio tratadista.
Por igual establece una serie de condiciones para el éxito de la negociación:
Partes identificables dispuestas a participar, es decir que sean ciertas y estén dispuestas a sentarse en la mesa negociadora.
Interdependencia, los participantes deben depender unos de otros para la satisfacción de sus necesidades o intereses.
Disposición para negociar, es decir que haya voluntad para negociar y que estén psicológicamente preparados para hablar con el otro.
Medios de influencia o de presión, en cuanto para que las personas lleguen a un acuerdo sobre los problemas que discrepan, deben poseer medios de influir en las actitudes o en la conducta de los otros negociadores.
Acuerdo en algunos puntos e intereses, en cuanto las partes tienen que tener suficientes puntos e intereses en común para comprometerse en un proceso conjunto de toma de decisiones.
Voluntad de acuerdo. Para que las negociaciones tengan éxito, los participantes tienen que querer ponerse de acuerdo. Si no existe voluntad sino animo destructivo, la negociación fracasa.
Imprevisibilidad del resultado. Para que las partes inicien negociaciones, las posibilidades de una victoria decisiva y unilateral deben ser imprevisibles
Sentimiento de urgencia y de premura de tiempo. La urgencia puede ser o bien impuesta por imperativos temporales internos o externos, o bien por consecuencias potenciales negativas o positivas del resultado de una negociación.
Ausencia de obstáculos psicológicos importantes para un acuerdo. Fuertes sentimientos expresados o silenciados hacia la otra parte pueden afectar gravemente la disposición psicológica de una persona para negociar.
Los temas tienen que ser negociables. Para que tenga éxito la negociación, los negociadores deben estar persuadidos de que hay opciones de acuerdo aceptables que hacen posible la participación en el proceso.
Las personas han de tener autoridad para decidir. Es definitivo, Para que un resultado sea positivo, los participantes deben tener autoridad para tomar decisiones, pues de lo contrario, las negociaciones se limitaran a un intercambio de información entre las partes.
Voluntad de compromiso. No todas las negociaciones exigen compromisos. Para alcanzar una conclusión satisfactoria, debe requerirse el compromiso y la disposición de las partes en el sentido de aceptar se satisfaga menos del 100% de sus necesidades o intereses.
El acuerdo debe ser razonable y realizable. Algunos acuerdos pueden ser sustancialmente aceptables pero imposibles de ejecutar, para que el convenio final sea aceptable y duradero debe ser razonable y realizable.
Factores externos favorable al acuerdo. Las actitudes de asociados o amigos, el clima político de la opinión pública o las condiciones económicas pueden favorecer el acuerdo o crear una constante turbulencia.
Recursos para negociar. Los participantes deben poseer habilidades interpersonales necesarias para negociar y cuando haga falta, el dinero y el tiempo para comprometerse de lleno en el proceso de diálogo.
EL ARBITRAJE:
Es el acuerdo anticipado de las partes de un conflicto, de aceptar el dictamen de árbitros frente a las diferencias que surjan de una relación contractual. Es un método que permite la decisión del conflicto con base en pautas objetivas de lo que parece justo y razonable.
El art. 111 de la LEY 446 DE 1.998, que reforma el art. 1º. del Dto. 2279 de 1.989, Ley 1563 de 2012, lo define como un mecanismo por medio del cual, las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.
Se utiliza en los contratos comerciales fundamentalmente. El inconveniente mayor está en la ausencia de control de las partes sobre el conflicto. Es de todas maneras un proceso con partes, pruebas conceptos y normas, asimilándose a los procedimientos legales y por ende con todas sus demoras y costos.
Al arbitraje podrán someterse todas aquellas diferencias que sean susceptibles de transacción y solamente pueden acudir a él, quienes tengan capacidad para disponer.
El arbitraje, conforme a las normas establecidas por la ley, puede ser en derecho, en equidad o técnico.
El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquél en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Ahora bien, cuando los árbitros pronuncian su fallo, en virtud de sus específico conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.
También puede ser Independiente, Institucional o Legal. El primero es aquél en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución del conflicto; es Institucional, aquél en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por el centro de Arbitraje y es Legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realiza conforme a las disposiciones legales vigentes.
Los árbitros deben ser elegidos por las partes o por terceros delegados para tal efecto, deben ser independientes de las partes y pueden declararse impedidos cuando consideren que no tienen la suficiente imparcialidad o independencia o ser recusados cuando ocurran las mismas causas señaladas para el efecto para los jueces ordinarios.
LA MEDIACION:
La base de la mediación es la negociación. Se realiza mediante la presencia de un mediador quien da sugerencias para dirigir el conflicto. El mediador ayuda a la persona a dialogar, aclara los problemas y busca soluciones aceptables para las partes, pero no tiene facultad legal para aprobar el acuerdo, es por lo tanto una variación muy próxima de la conciliación, aunque la orientan los mismos criterios de aquella.
Su utilidad sin embargo es inmensa en el ámbito de los negocios y el comercio y su crecimiento ha sido notable en los Estados Unidos y Gran Bretaña. En estos países aparece bajo el epígrafe general de ´´SAD´´ (solution alternative of disputes´´) que abarca el arbitraje, los mini juicios, la conciliación, contrate un juez y otras opciones derivadas, ajenas a los tribunales. Es un gran negocio.
Se dice que en Estados Unidos hay unas 650 y más compañías dedicadas a la solución alternativa de disputas, que manejan casos que representan anualmente cientos de millones de dólares. Una de ellas, la Arbitration an Mediation Inc. maneja sola, más de 400 casos al mes con más de 30 oficinas diseminadas en todo el territorio norteamericano.
En Gran Bretaña solo hasta 1.989 se inauguró la primera compañía dedicada a la solución alternativa de las disputas. IDR Europe Ltda. (Internacional dispute solution). Han nacido así las bolsas de mediadores especializadas en mediación.
En Londres se creó también en 1.990 el Centre For Dispute Resolution (CDR), que se define como “una organización independiente sostenida por asesores profesionales e industriales, y fundada para promover y alentar una resolución comercial más eficaz de las disputas.
Como lo dice el gran maestro Floyer : “ de los diversos instrumentos posibles para la resolución de los conflictos, es probable que la mediación, sea dentro de unos años, el más conocido y mejor utilizado. Ya sea que su función se oficialice o no, la gente se dará cuenta de las ventajas que tiene la posibilidad de dirimir las disputas con rapidez, de modo informal y a un precio relativamente bajo”. Es de esperarse entonces que la mediación se utilice para resolver los conflictos políticos, domésticos o internacionales.
Es de anotar, que el tercero no tiene el poder de tomar decisiones, pues su función, es ayudar a las partes a desarrollar un procedimiento de resolución positiva, que satisfaga con éxito los intereses sustanciales de las partes. La mediación es un proceso voluntario
FUNCIONES DEL MEDIADOR:
Las funciones del mediador según Moore, son:
Facilitar la comunicación, clarificando temas e intereses, recordando puntos de vista o posiciones y resumiendo puntos de acuerdo o desacuerdo.
Invertir comportamientos negativos o repetitivos que obstaculicen un diálogo auténtico y productivo entre las partes.
Determinar y clarificar los datos que puedan ser necesarios para la resolución de la disputa.
Ofrece a procedimiento de “mediación de datos” sobre la importancia, la exactitud o los medios de determinar los datos a utilizar en la toma de decisiones, para superar así los puntos muertos.
Facilitar el desarrollo de un proceso para compartir información, identificar necesidades y preocupaciones, crear alternativas, valorar opciones, tomar y ejecutar decisiones.
Separar posiciones de intereses y desarrollar espacios de negociación.
Aportar medios para que las partes puedan cambiar sus posiciones sin perder las cartas.
Ayudar a que las partes desarrollen calendarios de negociación.
Atemperar las posiciones extremas que pueden conducir a las partes a un punto muerto.
Ayudar a que las partes desarrollen alternativas creativas para un acuerdo.
Ayudar a que las partes formulen ofertas finales.
Ayudar a que las partes “vendan” los acuerdos a sus representados.
LA TRANSACCION:
Es un contrato bilateral, en virtud del cual, las partes, terminan extrajudicialmente un litigio existente o evitan una controversia que pueda suscitarse, mediante el abandono recíproco de una parte de sus respectivas pretensiones, por la promesa que una de ellas hace a la otra de una cosa, para obtener el derecho discutido en su integridad.
Es bilateral y consensual, porque impone obligaciones recíprocas y debe recae en derechos discutibles, que suponen un acuerdo.
Es oneroso porque la utilidad es manifiesta y conmutativo, porque debe existir equivalencia en las prestaciones.
Es principal por cuanto subsiste por si mismo; nominado e intuito persona, a voces del art. 2479 del C. C. Incluso hay quienes sostienen, que es un mecanismo alterno de solución de conflictos, aunque nosotros estimamos, que es más bien un mecanismo de terminación anticipada del proceso, por cuanto requiere de aprobación judicial.
Miremos en forma comparativa, las diferencias que se concretan entre las dos figuras:
TRANSACCION CONCILIACION
1. Es un contrato 1. Es una función pública.
2. Presupone la existencia de un derecho 2. Existencia de una controversia, que puede ser o no judiciable.
3. Se dan concesiones recíprocas. 3. Se reconocen derechos.
4. Es siempre extrajudicial. 4. Puede ser judicial o extrajudicial.
5. Se perfecciona con el consentimiento 5. Se perfecciona con aprobación
de las partes. del Conciliador.
6. No es necesaria la intervención de 6. Es necesaria la intervención de un
terceros. tercero, conciliador.
7. Tiene origen en el Derecho Privado. 7. Su origen se radica en el
Derecho Público.
8. Tiene efectos de cosa juzgada y 8. Tiene efectos de cosa juzgada
presta mérito ejecutivo. y presta mérito ejecutivo.
9. Se sustenta en el Código Civil. 9. Se sustenta en la Constitución,
Art. 2469 c.c. Art. 116 C.P.
LA AMIGABLE COMPOSICION:
Es un medio excepcional, que permite a los contendores, someter sus diferencias los amigables componedores que sean susceptibles de transacción. Es un mecanismo de autocomposición.
La decisión final la toman los amigables componedores, con efectos meramente contractuales, como lo previene el art. 677 del C. de P. C. y luego complementada por los artículos 51 y 52 del Dto. 2279 de 1.989, adicionada por la ley 23 de 1.991 y rediseñada por La ley 446 de 1.998, denominada la ley de las definiciones. También se contempla en la ley 550/99. Tiene notorias similitudes con la transacción, aunque la decisión queda sometida a varios componedores, los cuales no requieren de habilidades especiales como los conciliadores, por lo mismo, no administran justicia ni ejerce funciones públicas, es un oficio privado. La amigable composición es simplemente una transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes dice el Consejo de Estado que hace un extenso estudio de ella en su sentencia SU-091 de febrero 2 del 2.000.
En efecto, la ley 446 de 1.998, en su art. 130 define la amigable composición, como un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural, advierte.
Es importante anotar que las partes pueden nombrar al amigable componedor directamente o delegar en un tercero tal designación, lo que garantiza mayor imparcialidad.
Existe, por tanto, notoria similitud entre todas estas figuras y una fundamental que las caracteriza por igual: son mecanismos de solución a los conflictos. Por tanto, sus diferencias no son sustanciales, en la medida en que su finalidad es la misma.
EL DESISTIMIENTO:
El desistimiento, es una forma anticipada de la terminación de un proceso, por lo mismo, presupone la existencia de un proceso judicial o administrativo, pero en todo caso, garantiza la solución del conflicto, ya que implica la renuncia de las pretensiones. (Art. 314 C.G.P.).
Ha de aclararse que se puede por igual desistir de los diferentes actos procesales y que en todo caso, los menores de edad, los curadores Ad litem, así como los representantes de la nación, los departamentos, los municipios no pueden desistir.
EVALUACION NEUTRAL DE CASOS :
Es muy interesante esta nueva forma de resolución alternativa de conflictos, anexa al sistema judicial, con la intervención de un asesor especializado. Este sistema no se encuentra establecido en Colombia. Nace en la Corte del Distrito del Norte de California en 1.985, Estados Unidos y está expandida en todo su territorio.
El evaluador neutral fuerza a los apoderados y a sus clientes confrontar su caso y el de su contraparte en una temprana fase de la disputa y en todo caso antes de que el fragor de la batalla procesal ciegue a las partes privándolas de la oportunidad de llegar a un acuerdo.
Ayuda a las partes a identificar las áreas o puntos de acuerdo, basado en las fortalezas y debilidades de sus mutuos argumentos y pruebas que los respaldan, así como de la probabilidad del riesgo y costos de las condenas, elementos propios por igual de la conciliación.
EL MINI TRIAL:
Es un mini juicio o procedimiento en orden a lograr la solución de una controversia que puede llegar a mezclar los componentes de la negociación, mediación y solución adversarial de un caso, con la ayuda de un tercero neutral, mutuamente escogido por las partes, quien preside el procedimiento, el que se concreta en tres fases:
Descubrimiento del caso.
Presentación del caso.
Las discusiones posteriores en busca del arreglo por las partes.
En todo caso, como lo manifiesta gráficamente el profesor Eric D. Green de la Universidad de Boston: “la conciliación no es un poco menos que un arbitraje (arbitration minus) sino más que una negociación (negotiation plus).” Lo cual implica, que en todas estas figuras existe relación íntima entre sí, en la medida en que de una u otra forma, buscan el mismo fin: la solución de las controversias en forma alternativa.
Como podemos ver, existen variables en los mecanismos alternativos de solución de conflictos e incluso técnicas, que garantizan con el aporte de la sicología, unas posibilidades altísimas de lograr la solución de las controversias directa y oportuna, que nos evita acudir a la tediosa Justicia. Quizá nos falta crear conciencia de su existencia, de su trascendencia y plena disposición de las partes a buscar opciones diferentes a la venganza privada, sistema anacrónico, pero de una realidad aplastante.
Excelente
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